证券业协会保荐代表人培训纪要

证券业协会保荐代表人培训纪要

对观点保持中立,亦与所在券商无关,建议仅供参考。

近日,证券业协会组织了三期保荐代表人培训,类似的内容,都是关于并购重组的。

本帖以第二期保代培训记录为例分享如下:

第一章并购重组中常见违法行为案例分析

中国证监会处罚委

一、并购重组中的内幕交易

1、国发股份内幕交易案

(1)基本案情(传递型内幕交易)

(2)焦点问题

第一,利用没有最终成功的并购重组内幕信息交易是否构成内幕交易?

第二,传递型内幕交易认定的法律依据?

(3)问题分析

第一,重组成功与否不影响内幕交易成立。从内幕信息特征分析得出结论。

第二,从《司法解释》和《座谈会纪要》总结出传递型内幕交易认定公式。当事人与知情人联络接触+信息公开前交易股票+交易行为明显异常+无合理解释=内幕交易。

第三,公式中要素分析

认定传递型内幕交易,执法人员无需证明泄密人与受密人通话的具体内容,而是根据异常交易行为等细节推定内幕交易成立。此种推定被法律所认可。有推定就有反证,允许当事人合理解释。若抗辩成立,可推翻内幕交易认定。

*联络接触:当事人与知情人通话记录水单,非内容。

*明显异常:开销户、资金、交易的时间与内幕信息形成变化时间的关系;交易时间与获悉信息时间的关系、交易习惯、基本面。

*合理解释:公开信息、事先订立的计划合同、收购上市公司的行为。

2、世纪鼎利内幕交易案

(1)基本案情(传递型内幕交易)

(2)焦点问题

第一,当事人沈忱的交易行为是否明显异常?

第二,当事人沈忱的辩解是否构成合理解释?

第三,法定的排除内幕交易的理由是什么?

(3)问题分析

第一,明显异常的表现:开销户时间与知悉时间、资金进出时间与信息变化、资金进出时间与知悉时间、交易时间与信息变化时间、交易时间与知悉时间等几要素件的趋同、交易习惯。

第二,关于当事人陈述身边是否合理问题

*
自己对行业的判断——好巧!通话以前怎么从未投过这个行业?

*
通话为了工作——呃~~~。“啥工作?”“对不起,没证据。”

*
账户在通话后突然涌入大量现金是因为理财到期。——“啊!理财到期接着理呀,怎么突然接个电话就改做股票了呢?”

*
我有200万,才花几十万买股票,对该股没那么大信心——“不是吧兄弟,除了这笔钱,其他钱是定期存款,你暂时动不了的”

*
我用自己账户炒,说明心里没鬼。——“为啥不说明你侥幸?”

第三,排除内幕交易的法定理由

*
收购上市公司股份,收购人的收购行为不是内幕交易。

*
根据事先预定的书面合同、指令、计划交易。该指令计划合同必须明确具体,时间得在交易之前的合理时间段内。伪造证据后果严重。

*
根据他人披露的信息交易。除了官方公开的信息外,还可以是其他公开信息,如在地方性报纸等有一定权威性的媒介上公开信息。

3、案例启示

做到“两不为”,明确“两尺度”。

(1)不与身边人议论内幕信息。

(2)自己不从事内幕交易。

(3)了解目前的行政执法尺度。

(4)了解《刑法》内幕交易罪的规定。

二、并购重组中的信息披露案

1、康华农业信息披露违法案

(1)基本案情——康华农业拟重组步森股份,粉饰真实财务状况。

(2)造假情形和手法

(3)对独立财务顾问的责任认定

一是一些必要的核查程序缺失。

二是已经进行的尽职调查程序走过场,没有保持应有的职业谨慎。

(4)案件的处罚结论

爱建证券违反《证券法》第一百七十三条,构成第二百二十三条所述情形,根据第二百二十六条第三款的规定,对爱建证券责令改正,并处以30万元罚款;对主要的独立财务顾问主要责任人给予警告,并处以10万元罚款;对次要责任人员给予警告,并处以8万元罚款。

被处罚的人员会被计入诚信档案,对未来的执业有很大影响。

2、鞍重股份信息披露违法案

(1)基本案情:九好集团借壳鞍重股份,连续三年造假,粉饰财务报告。

(2)造假情形和手法:

2013-2015年,九好集团通过各种手段虚增服务费收入2.65亿元,虚增2015年贸易收入57万余元,并虚构银行存款3亿元,为掩饰虚构的3亿元银行存款资金缺口,借款3亿元购买理财产品或定期存单,随机为借款方关联公司提供质押担保,并故意隐瞒借款及质押。

造假手法:一是合同造价:或伪造合同对手方,合同毫无真实性,或合同部分真实,交易对手客观存在,通过变造合同夸大交易金额。二是虚构银行存款。三是三度聘请不同评估机构过分夸大公司估值。

(3)对独立财务顾问西南证券的责任认定

一是一些必要的核查程序缺失。

A
未审慎核查九好集团的存款情况。

B
未审慎核查九好集团营业收入情况。

C
没有取得4家主要的资金平台公司的银行流水或对账单,以核实九好集团向有资金需求的供应商提供资金支持的真实性,进而作为营业收入真实性的印证。

二是已进行的尽职调查程序走过场,缺乏应有的职业谨慎。

西南证券在尽职调查过程中独立性尽失、程序不到位、无效走访多、走访流于形式。

A
请九好集团自己发函证,甚至选择函证对象。

B
请九好集团拟定走访计划,确定走访路径。

C
对所有访谈对象的访谈内容高度一致。

(4)处罚结论

责令西南证券改正,没收业务收入100万元,并处以500万元罚款。对两名责任人员予以警告,分别处以10万元罚款。

三、保代、财务顾问责任问题探讨

无论IPO还是并购重组,中介结构责任的核心问题——勤勉尽责。

1、保代、财务顾问责任内容及边界

《保荐人尽职调查工作细则》(内容)

《上市公司重大资产重组管理办法》(内容)

《证券法发行上市保荐业务管理办法》(边界)

《上市公司并购重组财务顾问业务管理办法》(边界)

2、保代及财务顾问履责原则:

(1)全面调查,无所遗漏

《保荐准则》、《财务顾问办法》

(2)充分了解,没有怠慢(访谈走访不可走过场)

(3)审慎核查,综合分析(不可急于求成、以偏概全)

(4)独立判断,形成确信(不可盲信专业机构)

3、发现造假行为的要点

一是审查往来合同的盖章。

二是核查相关合同、发票、发货单、收款凭证的内容是否能够对应。

三是认真研究合同内容,对可疑之处进一步核对。

四是走访合同对手方,实地了解情况。

五是深入公司实际的经营之中,确认账实是否相符。

六是调查公司相关银行账户,进行函证并要捡到回复,对可疑资金进出审慎核查。

七是对调查对象的业务类型、同行业的业务收入有了解,对调查对象财务异常、估值异常等保持合理怀疑。

4、归责原则

行政机关证明基础违法事实存在,即可推定当事人有过错,此时的举证责任转移至当事人,由当事人提出自己“勤勉尽责”的证据。若当事人的证据有利,足以推翻基础违法事实,当事人不必承担行政责任。

5、如何证明勤勉尽责

第一,在主观方面,具备谨慎执业的精神并保持合理怀疑。

第二,在客观方面,注重核查程序,确保不存在程序瑕疵,以到位的程序确保保荐人判断的真实和准确。

6、对签字的理解

签字时保荐代表人或者财务顾问人员对保荐对象或顾问对象披露信息真实的一种郑重承诺。签字意味着责任,既然签字就要勤勉尽责的做好工作。有当事人申辩:没有参与工作。没有做任何工作就签字,这本身就是一种渎职行为,并不构成从轻、减轻或免除处罚的理由。

7、关于追责时效

主案欺诈发行——自案发之日起两年内未被发现不追行政责任;

主案持续型信息披露——违法行为继续,随时发现随时追责。

第二章
境外私有化上市公司借壳上市需关注的法律问题

金杜律所

一、境外私有化上市公司借壳上市的监管形势变化

*
红筹企业,主要指核心资产、业务或收入来自境内,但注册地、上市地点均在境外的公司,此类企业数量较少且其中多为中资背景企业。相关概念:

——《关于开展创新企业境内发行股票或存托凭证时点的若干意见》(2018年):红筹企业,指注册地在境外,主要经营活动在境内的企业。

——《国务院关于进一步加强在境外发行股票和上市管理的通知》:(国发【1997】21号,97年红筹指引):境外中资控股公司(俗称大红筹、小红筹);境外注册的中资非上市公司。

——《外国投资者并购境内企业的规定》(2006年,10号文)和《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(2014年,37号文):特殊目的公司,指中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司。

红筹上市制度和监管之变:92-97年(华晨汽车纽交所上市-广信招股叫停-97红筹指引)/97-06年(99新浪模式-00无异议函-03取消无异议函-0575号文-0610号文)/06年至今【证监会-六部委】

纯海外上市公司(境外注册、境外上市、境外业务、境外资本):借壳上市交易,少见(受限于境内外资本私有化过程中实际控制人发生变更、借壳上市主体需为境内注册的有限公司或股份公司等);A股公司跨境参与产业并购及私有化交易,多见(“走出去”战略)。

1、
2015年12月前,无特殊规则,个案审核关注私有化和VIE

一一原则上,境外公司私有化后以原WOFE或者VIE公司作为镜内交易主体,拆除VIE或红筹结构后,在境内进行包括借壳上市、产业并购、关联资产注入等在内的重大资产重组,与通常的境内重大资产重组交易一样,没有特殊规则,但在个案审核中对私有化和VIE结构等进行关注和披露:

*
中安消(CSST中国安防技术)境外私有化后借壳飞乐股份(2011年9月完成私有化,2014年12月获证监会批复)

CSST私有化的原因及海外上市期间相关运作及私有化过程的合规性:飞乐股份发行股份购买中安消100%的股权,中安消下属子公司中有三家港股公司100%股权曾由其子公司香港中安消收购自涂国身控制的美国上市公司CSST
(资产总额、营业收入、净利总额占CSST 海外退市前的比例分别不足10%)。美国律师出具的法律意见书:(1)CSST
在美国上市期间未受到过当地政府的处罚;(2) 其私有化过程符合特拉华州法律的规定并获得了必要的股东投票通过,
且根据股东签署的委托书及私有化规则, 本次私有化亦符合现行联邦法律的规定; (3)
鉴于CSST唯一一起因私有化而产生的诉讼己解决且未再发生其他诉讼情形,CSST因本次私有化而产生潜在诉讼风险极小。

* 分众传媒(FMHL)
境外私有化后借壳七喜股份(2013年6月完成私有化,2015年12月获证监会批复)

分众传媒在搭建和解除VIE架构时是否符合外资、外汇、税收等有关规定,以及相关VIE协议的执行情况;VIE协议控制关系是否彻底解除,是否存在潜在的法律风险,以及交易影响。

海外上市期间相关运作及私有化过程的合规性(FMHL美国证交会和解):2012年,美国证交会启动一项调查,关于FMHL和江南春先生在FMHL前下属子公司Allyes
Online Media Holdings
Ltd.(“好耶”)于2009至2010年间发生的一起资产重组及出售交易中是否存在违反美国《证券法》、《证券交易法》等法律的行为。FMHL和江南春先生与美国证交会协商并于2015年9月达成行政和解,终结上述调查程序及美国证交会的指控(禁令+和解金支付)。该项和解安排下的责任方为标的资产的股东,因此该项和解安排不会给标的资产带来任何损失,不构成证券市场失信行为。

此外,
FMHL所需支付的和解金由FMHL之境外股东全额承担。

2、2015年12月至2016年5月,对拆除VIE结构专门规定

——2013年11月,
中国证监会《关于在借壳上市审核中严格执行首次公开发行股票上市标准的通知》,要求借壳上市与IPO要求标准等同。

——2015年12月18日,中国证监会《关于重大资产重组中标的资产曾拆除VIE协议控制架构的信息披露要求的相关问题与解答》规定,如拟购买的标的资产历史上曾拆除VIE协
财控制架构,需披露如下内容:

*
VIE协议控制架构搭建和拆除过程,VIE协议执行情况,以及拆除前后的控制关系结构图;

*
标的资产是否曾筹划境外资本市场上市。如是,应当披露筹划上市进展、未上市原因等情况;

*
VIE协议控制架构搭建和拆除过程是否符合外资、外汇、税收等规定,是否存在行政处罚风险;

*
VIE协议控制架构是否彻底拆除,拆除后标的资产股权权属是否清晰,是否存在诉讼等法律风险;VIE协议控制架构拆除后,标的资产的生产经营是否符合国家产业政策相关法律法规等规定;

*
如构成借壳上市,还应当重点说明VIE协议控制架构拆除是否导致标的资产近3年主营业务和董事、高级管理人员发生重大变化、实际控制人发生变更,是否符合
《首次公开发行股票并上市管理办法}第十二条的规定。

——VIE控制架构彻底拆除?

*
2016年3月众信旅游26亿元发股收购上海携程
(VIE结构)控股下华远国际(过会后终止-补充披露携程的协议控制情形是否存在经济纠纷或法律风险,华远国旅股权权属是否清晰)
——A股重组或IPO案例中首次详细披露股东VIE 结构。

*
2016年4月上海钢炼20亿元发股收购慧聪国际控股下中关村在线(披露后终止)。

3、2016年5月至2017年11月,适当限制红筹回归,政策研究

4、2017年11月至今,适当方式回归,一事一议

——对红筹回归采取借壳上市方式,提高要求一事一议

(1)财务(三年年均利润不低于
4亿元)

(2)诚信(企业境外上市期间无重大违法违规或失信行为,中介出具意见)

*
分众传媒借壳案:2015年9月美国证监会与FMHL、江南春和解与禁制令,(1)并非由对中国证券市场拥有监管权力的机构作出,其涉及主体亦并非分众传媒或其下属子公司,因此,该等事项并不导致分众传媒或其股东违反中国证券市场的相关法规;(2)美国证交会对中国证券市场没有任何监管权力,且和解事项的产生原因亦与中国证券市场没有任何关系,因此,和解事项并不属于《证券期货市场诚信监督管理暂行办法》列举的构成严重证券市场失信行为的事项。(难以复制)

*
360借壳案——补充披露Qihoo360在境外上市期间是否存在重大违法或重大失信行为。标的公司分别聘请Qihoo360注册地(开曼群岛)以及上市地(美国)的律师出具法律意見:未发现Qihoo360违反信息披露要求或者其披露的信息在重大方面不符合美国证券法的情况,亦未发现其由于违反美国证券法而遭受诉讼、调查或者其他法律程序。

(3)行业(《关于进一步引导和规范境外投资方向的指导意见》规定的禁止类行业或环保高污染行业不能重组上市;限制类行业将重点关注)

——不构成借壳上市的,也应遵守《关于进一步引导和规范境外投资方向的指导意见》,并严格把控外汇政策:对于后续增量项目,如需使用外汇或者外汇尚未使用完毕的,公司需在公告方案或复牌前,按相关规定取得发改、商务、外汇的核准或备案文件(前置条件)。

——创新企业试点新政,可否与境外已上市红筹企业私有化后借壳上市衔接?

2018年3月22日,国务院办公厅转发证监会《关于开展创新企业业内发行股票或存托凭证试点若干意见》,正式启动符合条件的创新企业在中国境内发行存托凭证或股票的试点工作,同日,证监会官方网站发布修订《首次公开发行股票并上市管理办法》和《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》的征求意见稿,规定《试点意见》项下试点企业IPO不再适用有关盈利和不存在未弥补亏损的发行条件。

试点企业

*
试点企业应当是符合国家战略、掌握核心技术、市场认可度高,属于互联网、大数据、云计算、人工智能、软件和集成电路、高端装备制造、生物医药等高新技术产业和战略性新兴产业,且达到相当规模的创新企业。

*
已在境外上市的大型红筹企业,市值不低于2000亿元人民币;尚未在境外上市的创新企业(包括红筹企业和境内注册企业),最近一年营业收入不低于30亿元人民币且估值不低于200亿元人民币,或者营业收入快速增长,拥有自主研发国际领先技术,同行业竞争中处于相对优势地位。试点企业具体标准由证监会制定。

试点方式

*
境内资本市场发行存托凭证上市(CDR)

*
具备股票发行上市条件的试点红筹企业在境内发行股票上市(IPO)

思考:

试点红筹企业,如采取并购重组甚至借壳上市,而非IPO方式回归,则试点意见中有关红筹企业IPO的试点条件能否适用?

二、境外私有化上市公司借壳上市的法规适用

1、重大资产重组规则相关

2、首次公开发行股票相关

3、境内企业境外投资(ODI)及境内自然人境外权益登记相关

ODI审批、备案、登记权限

《关于进一步引导和规范境外投资方向的指导意见》(国办发【2017】74号)

——“股励发展+负面清单”模式:

*
鼓励开展的境外投资包括,一是重点推进有利于“一带一路”建设和周边基础设施互联互通的基础设施境外投资;二是稳步开展带动优势产能、优质装备和技术标准输出的境外投资;三是加强与境外高新技术和先进制造业企业的投资合作;四是在审慎评估经济效益的基础上稳妥参与境外能源资源勘探和开发;五是着力扩大农业对外合作;六是有序推进服务领域境外投资。

*
限制开展的境外投资包括,一是赴与我国未建交、发生战乱或者我国缔结的双、多边条约或协议规定需要限制的敏感国家和地区开展境外投资;二是房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等境外投资;三是在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台;四是使用不符合投资目的国技术标准要求的落后生产设备开展境外投资;五是不符合投资目的国环保、能耗、安全标准的境外投资。

*
禁止开展的境外投资包括,一是涉及未经国家批准的军事工业核心技术和产品输出的境外投资;二是运用我国禁止出口的技术、工艺、产品的境外投资;三是赌博业、色情业等境外投资;四是我国缔结或参加的国际条约规定禁止的境外投资;五是其他危害或可能危害国家利益和国家安全的境外投资。

4、外商投资(FDI)相关

思考:《外国投资法》的问题

商务部于2015年公布的《外国投资法》(草案)曾引起社会各界的广泛关注。2016年外商投资法律制度从核准制改为备案制,以修改外资三法的形式出台,削弱了《外国投资法》出台的迫切性,但目前《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》及修改后的外资三法尚未完全明确一些与外商投资相关且十分重要的技术性问题,如国家安全审查问题、VIE模式建立和拆分问题、引入外币投资融资、外国投资的范围和形式问题、中国自然人作为中外合资企业股东的限制问题、公平竞争问题、权益保护问题等,这些问题都需要《外国投资法》解决,被视为外商投资领域“基本法”的《外国投资法》尚未正式出台,很多外商投资问题没有得到统一解答,在实践中会造成不确定性。已列入国务院2018年立法工作计划(属商务部、发改委起草),“外资三法”整合制定一部新的促进和保护外商投资的基础性法律,形成投资准入前国民待遇加负面清单的外商投资管理模式。

FDI审批、备案、登记权限:

5、税务相关

6、反垄断、安全审查规则相关

7、《上市公司并购重组行政许可并联审批工作方案》

发改委实施的境外投资项目核准和备案

*
敏感国家和地区、敏感行业投资项目由国家发改委核准;

*
中央管理企业实施的境外投资项目、地方企业实施的中方投资额3亿美元及以上境外投资项目,国家发改委备案;

*
其他省级投资主管部门备案。

商务部实施的外国投资者战略投资上市公司核准

*
《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》

商务部经营者集中审查

*
参与集中的所有经营者上一会计年度全球范围内营业额合计超过100亿元人民币,且至少两个上一会计年度在中国境内营业额均超过4亿元。

*
参与集中的所有经营者上一会计年度中国境内营业额合计超过20亿元人民币,且至少两个上一会计年度在中国境内营业额均超过4亿元。

*
简易程序、普通程序、应申报未申报处罚包括50万元以下罚款、停止实施集中、限制处罚股份或资产、限制转让营业或其他必要措施。目前多数给以15-30万元罚款。

上述与证监会并联审批,其他部委审批目前仍执行前置条件(如国资委、财政部、国防科工委)

三、境外私有化上市公司借壳上市的交易路径和主要步骤

三阶段:

一、境外上市公司私有化(境外私有化要约、公司合并、证券注销等);

二、去VIE、拆除红筹结构(终止VIE协议、境内实际运营公司重组、境外员工激励计划终止、境内外关联公司注销等);

三、A股上市公司重大资产置换出售、发行股份购买资产(取消配套募集资金)。

1、境外上市公司私有化

在美上市中概股私有化方式:长式合并(long form
merger)

在美上市中概股私有化方式:要约收购&简易合并

通常的操作分为两个步骤,第一步是大股东通过要约收购获得足够多的股份,使其控制的股份达到目标公司总股份的90%以上;第二步进行简易合并,合并决议规定,小股东放弃目标公司股份后所获现金对价(通常为现金)。

a
收购方组建财团、签署财团协议,委任财务顾问、法律顾问。

b
目标公司宣布收到不具约束力的收购意向。

c
目标公司组建特别委员会并聘请独立的特别委员会顾问。

d
特别委员会和买方协商要约收购和合并协议的条款条件。

e
公司和买方共同合作起草购买要约。

f
特别委员会和董事会批准通过合并协议。公司和买方召开新闻发布会,宣告同意业务合并的各条款以及预期的要约收购。

g
要约收购的“开始日”。投放报纸广告,概述购买要约。公司和买方合作向股东发放要约收购文件。向SEC提交Schedule13E-3表:私有化目的、交易条款、收购方资金来源及金额、收购后计划、对交易实质和程序公正说明等。

h
公开要约收购。

i
要约收购的交割。完成要约收购时,控股股东需向少数股东支付现金对价。因此,在进行要约收购的同时,控股股东必须完成必要的融资以为要约收购筹集资金,然后,交付资金以将认购的股份转化为存托股份。

j SEC完成
Schedule13E-3表的审查。

k
完成简易合并。填报相关表格,注销证券登记、公司摘牌退市。表格6-K进行私有化进程中涉及重大事项披露。

影响私有化的主要因素

私有化原因

上市公司应详细说明私有化的原因,简单罗列理由难以通过SEC审查。(1)通常:上市公司合规成本:对此,SEC可能要求量化股东所承担的合规成本。(2)过往曾有:美国资本市场无法为公司提供适当的融资平台:SEC要求公司解释何为适当融资平台。【回归A股作为私有化原因的适当性?】

私有化公允性

fair
dealing/公平交易:该交易被批准的过程(即交易的时间,它是如何开始、构架和谈判的,如何获得董事和股东批准的,披露是否足够等)。应披露上市公司特别委员会与收购方就私有化对价谈判的过程。

fair
price/公平价格涉及股东换取其股份获得经济价值的公平性。从(i)当前市场价格;(ii)历史市场价格;(iii)每股账面净值;(iv)每股持续经营价值;(v)每股清算价值;(vi)历史交易价格等方面详细说明私有化对价的公允性。若认为前述定价不适用,应说明理由。

third- party
fairness opinion or valuation of the
Target第三方公平意见或对收购目标的估值:特别委员会应有自己的财务和法律顾问,包括获得第三方公平意见或对收购目标的估值以确保在“私有化”交易中提供的股价对股东是公平的。

私有化对价是决定私有化成败的关键因素。价格过低,私有化将受到非关联股东的抵制,抵制的方式包括抵制股东大会,提起集体诉讼等等。

诉讼

私有化经常会面临股东集体诉讼风险,例如傅氏国际私有化(长式合并)过程中有12个股东对公司及其部分董事高管提起诉讼,理由是公司、董事和高管在私有化交易中违反了对股东的诚信义务(
Fiduciary
Duty),私有化对价和估值不公平、不适当。请求法院阻止按现有条件实施私有化交易并要求被告履行对股东的诚信义务,以使股东利益最大化的方式与收购方谈判私有化价格。

私有化几乎全部以不存在与私有化相关的诉讼为交割前提,从以往案例看,股东诉讼,虽然最终难以阻止私有化交易的完成,但至少会拖延交易时间,增加交易成本。【在美上市中概股私有化监管的开曼难题,在美国的迂回方式2013年2月分众传媒股东在加州法院就私有化交易提起诉讼,最终和解】

为降低诉讼风险,(1)公司及其董事应充分、公平地披露对股东做出是否同意私有化方案的决定很可能有实质性影响的重要信息。(2)在确定私有化价格时,公司董事应以拍卖人所应具有的价高者得的心态询价和谈判,确保非关联股东利益的最大化。(3)控股股东及其关联方回避股东大会对私有化议案的表决(少数股东(即那些不属于收购方集团部分的股东)中的多数通过
majority of the minority)。

投资人的配合

用于支付私有化对价的资金的来源。私有化的资金来源通常包括控股股东自有资金,PE投入的资金以及银行贷款。上市公司及收购方须向SEC说明,私有化资金是否有充分的保障。应详细披露各项资金来源的具体数额,资金的支付是否存在法律上或合同上的任何条件和限制等。

私有化需要一笔不菲的资金,通常由控股东与投资人(PE)组成的联合财团(
Consortium)组成收购方或要约方来实施,私有化进程中,若出现投资人与控股股东发生分歧,中途退出等情形,私有化交易将受到不利影响。

信息披露

有关私有化的信息披露与上市公司以往信息披露的一致性。

私有化的信息披露义务人应承诺对有关私有化的信息披露的准确性、充分性承担负责。

2、去VIE、拆除红筹结构

——拆除VIE结构(全面终止VIE协议、股权下翻)

——境内实际运营公司内部重组(境外关联公司股权、业务、资产转让)

——境内外关联公司注销

境外上市公司并非必然存在VIE结构,对于直接持股的红筹结构(外资鼓励或允许投资且无股权比例限制),控制权落地境内。

实际控制人境外国籍处理和问题

分众传媒实际控制人新加坡籍、药明康德实际控制人夫妇美国籍(合法;多层控制结构的合理性和必要性,是否存在委托、信托持股,是否存在各种影响控制权的约定或其他安排,是否符合股权清晰的要求)。

(1)VIE红筹架构的拆除

——以境内经营实体作为拟借壳上市的目标公司(根据实际情况,也可选择WOFE)

——VIE架构拆除后的股权结构示意图

(2)红筹架构拆除方案的基本原则

VIE架构拆除前后目标公司股权权属清晰、稳定,不存在境内外的权属争议或在纠纷,申请借壳上市需避免实际控制人发生变更。

谨慎选择境内资本运作主体,VIE架构拆除同时或之后,通过境内外业务、资产、人员等方面的重组整合,确保目标公司及其拟上市资产的完整性及独立性;注意同一实际控制下进行业务重组可能对直接或间接上市申报时间的影响。

VIE架构的搭建以及解除合法合规,符合境内外有关公司设立变更、对外投贸、外汇、税收等法律法规的规定:

*
红筹架构搭建、存在过程中是否合法合规,是否存在未履行的审批、备案或登记手续;

*
拆除过程需遵守外商/境外投资审批、外汇管理、税务、产业政策,反垄断等方面的规定。

境外公司的员工期权是否在境内落实/平移,落实方式以及股份支付的影响(如有)。

在项目可行的范围内,适当控制VIE架构拆除的资金成本,红筹回归的资金来源:

*
用于折除红筹架构资金来源的合法性,对末来上市的影响;

*
境内资金出境方式(高溢价收购境内外壳公司的未来计提减值风险);

*
筹资可能遇到的问题:(1)控制权维持:搭建合伙企业平台(锁定期问题,360);(2)资金退出路径如何确定:私有化交易完成前的信息披露;(3)境外债权融资:内保外贷的资金用途限制;(4)管理层股权激励及未来重组税费的分担方式(药明康德)。

在项目可行的范围内,适当控制VIE架构拆除税收成本:

*
红筹回归过程中的重组税费(如:直接或间接转让境内企业所得税;除分众传媒披露WOFE转股预计40亿元所得税,其他案例均未披具体缴税数);

*
在VIE结构红筹架构拆除方案中,对于境外架构如何计入境内经营实体的投流成本(360的WOFE下有私有化第三层主体 True
Trive;巨人网络通过股权置换剥离掉
holdco和原海外上市主体,分众传煤,药明康德的海外上市主体成为境内上市主体的外资股东);

*
是否影响境内企业的外商投资企业税收优惠。

原VIE架构中的境外实体应当注销或转让给无关联的第三方。回归过程中,目标公司的股东对境内外公司的转让(注销)不存在潜在个人责任(如纳税义务)。

3、借壳上市(重组上市)

并购重组,市场化取向不变。

在目前依法、全面、从严的监管态势下,无论对于刻意规避重组上市的交易行为、控制权变更下的三方交易行为,都会考虑价值和结果导向。从严审核监管主要体现在:刻意规避重组上市的交易行为、控制权变更下的第三方跨界并购交易、重组配套融资。

重要审核原则是保障上市公司控制权稳定,以及防范重组后上市公司资产和业务整合风险(保障上市公司持续盈利能力)。

企业在借壳和第三方发行之间做政策套利。如果这种行为侵害了中小投资者的利益,那就是重点监管的内容。并购重组市场的透明性,是审核的核心价值观。如果审核背离了这个方向,则监管出现了偏离。由于借壳和控股权变更下第三方发行的区别对待,如果使得控制人藏在背后,则是对公开透明的价值观的最大冲击,尤其应该警惕。不是一个简单扣条文的内容,而是要警惕背后的交易逻辑、整体市场的现状和我们所要达到的监管目标。需要监管拥有智慧并善于摸索,不要纠缠在技术上去跟市场博弈。不要逼着对方作假,要披露明白,依靠的是智慧。对披露的问题、资产质量的问题严格把关,对市场就是有益的。

4、境外私有化上市公司借壳上市案例分析

案例1:巨人网络(略)

案例2:分众传媒(略)

案例3:360(略)

四、境外私有化上市公司借壳上市的重要法律问题

1、实际控制人不变,控制权稳定性

(1)VIE协议的签署和解除对公司控制权稳定性的影响

主要关注点

*
控制权协议是否全部或部分履行?

*
控制协议的履行情况会影响公司控制权。由于控制协议包含一系列控制内容,控制协议的履行情况会影响对实际控制人的判断并决定控制权是否发生变更。

核查要点及处理方式

*
核查要点主要在于控制协议的相关内容,如《技术咨询与服务合同》中,WFOE是否提供服务,境内拟上市主体是否支付费用;《股权质押合同》中,境内拟上市主体的股东是否在股东名册上载明股权质押登记的情况,是否办理了股权质押的工商登记,投资人是否曾主张要求行使质权;授权委托书中投资人是否曾行使股东权利(包括选举、参会、签字、选举或任命董事);《独家购买权》合同中是否曾有自身或指定第三人购买境内拟上市主体的股权的情况发生,修改章程或对外签署合同是否需要同意或曾被否决。

*
已上市、未上市红筹企业对于历史上VIE协议的履行情况说明有区别,分众部分履行有特殊情况。

(2)境外私募融资和私有化所签署的协议(包括贷款、担保协议等)对控制权稳定的影响

主要关注点

*
搭建红筹架构的目的是境外融资和上市,在大部分的私募投资项目中投资人或其委派董事都拥有特定事项保护性的一票否决权;

*
在境外私有化的过程中,由于需要大量资金,公司控制人往往会与资金提供方签署借款及担保协议,该等协议的约定会对公司控制权的稳定性产生影响。

核查要点及处理方式

*
核查要点主要在于所签署协议的内容,各方当事人实际履约情况,公司实际控制人履约能力的情况;

*
多个案例来看,证监会并没有因为投资人一票否决权的存在就影响创始人的实际控制人地位认定问题,而是充分尊重私募投资行业的惯例,一方面要求企业充分披露一票否决权的安排情况,另一方面要求投资人或其董事就其拥有一票否决权利的意图和一票否决权行使情况进行说明,最终根据实质性原则确定该等一票否决权利是被动保护性的权利还是对公司的经营管理进行共同控制的权利来综合判定;

*
若根据公司提供资料表明投资人对公司运营存在重要作用的,或已在上述协议中行使大部分权利的,则在实际控制人“是否发生变更”这一问题上可能存在变数。如根据协议确实出现可能导致控制权变更的风险,需要协调各方变更协议内容,或者追加其他巩固控制权的措施。

(3)私有化融资过程中股权质押约定或登记对控制权稳定的影响

主要关注点

*
本次重组交易对方中兰麟投资、中堇翊源、澎腾投资、弘毅创领对巨人网络的部分增资款的资金来源为向金融机构的借款,其分别与平安信托、招商银行签署了《贷款合同》及相应的《股权质押合同》,
中兰麟投资、中堇翊源、澎腾投资、弘毅创领在收到金融机构的借款后将其持有的巨人网络的股权进行质押登记。(巨人网络)

*
在分众传媒股权架构调整的过程中,FMCH从银团获得了14亿美元的过桥贷款,同时,分众传媒的境外股东Media
Management(HK)、FMCH等)与银团担保代理行——新加坡星展银行香港分行签署了股权质押协议,合计质押的股权比例为70.22%但未办理质押登记。(分众传媒)

*
2016年5月27日,奇信志成签订了《奇虎360私有化银团贷款合同》,奇信志成向招商银行等六家银行贷款30亿美元等值人民币(人民币201.3亿元),借款期限为7年,贷款用途为:Qihoo
360私有化资金。(360)

核查要点及处理方式

*
借壳上市审核过程中,兰麟投资、中堇翊源、澎腾投资、弘毅创领已出具《关于解除股权质押的承诺函》,承诺于本次重组提交上市公司股东大会审议前,无条件解除其持有的巨人网络股权的质押担保。(巨人网络)

*
借壳上市审核过程中,新加坡星展银行香港分行向分众传媒的境外股东出具了解除确认函,同意“解除由或根据原股权质押合同在出质人所持有的所有的公司股权上设置、标明或授予的全部担保权益。”(分众传媒)

*
奇信志成股东对于奇信志成资产权属及奇信志成对三六零资产权属所有权清晰、不存在争议,截至报告书出具日,本次交易对方奇信志成持有三六零的股权质押已全部解除。根据《银团贷款协议》,交易完成后,除天津众信、天津天信及天津聚信外,其余三六零股东所获得的上市公司的股份,应质押给招商银行等六家银行,质押股比88.46%,但奇信志成具有较强的还款履约能力,该股权质押事项对于交易后上市公司控制权稳定造成不利影响的可能性较小。(360)

2、报告期内主营业务未发生重大变化

主要关注点

*
在VIE拆除过程中,目标公司(WOFE或VIE)将进行同一控制下的一系列股权、业务、资产、人员的内部重组,该等内部重组安排会对公司报告期内主营业务业务的稳定性产生影响。

核查要点及处理方式

*
最近3年内公司业务变化前后业务是否具有相关性(是否为相同、类似产品或者同一产业链的上下游);

*
公司各业务在最近3年的资产总额、营业收入、利润总额的对比,如果主营业务变化明显(超过100%),需考虑是否推迟借壳上市。

*
飞乐股份发行股份购买中安消100%的股权,中安消下属子公司中有部分曾由其子公司香港中安消收购自涂国身控制的美国上市公司CSST。中安消于2012年12月18日通过香港中安消收购原CSST下属公司,中安消2011年度的资产总额、营业收入、利润总额分别为38,766.40万元、10,543.73万元和3,289.28万元,2011年度原CSST下属公司合并的资产总额、营业收入及利润总额分别为21,176.73万元、27,594.78万元及1,753.32万元,占中安消相应指标的比例分别为54.63%、261.72%、53.30%。根据《<首次公开发行股票并上市管理办法>第十二条‘发行人最近3年内主营业务没有发生重大变化’的适用意见——证券期货法律适用意见第3号》,中安消在收购原CSST下属公司后,需持续运行满一年可认定为最近3年内主营业务没有发生重大变化。根据上述境外律师事务所出具的法律意见及招商证券和华商律师查验,原CSST下属公司自报告期期初即与中安消受同一控制人涂国身实际控制;且截至重组报告书出具日,中安消在收购原CSST下属公司后已持续运营满一年。(中安消)

3、报告期内董事、高级管理人员未发生重大变化

主要关注点

*
对拟借壳的境内公司的重大事项具有最终决策权的董事会、高级管理层先后建立在海外上市主体(一般为开曼公司)层面(如分众传媒中,FMHL在美国退市前)和私有化
Holdco.层面。(FMHL在美国退市后,GGH)

*
对拟借壳的境内公司重大事项具有最终决策权的董事会、高级管理人员存在多次变动。若原境外拟上市主体和境内拟上市主体历史上存在离职高管的,评估已离职高管是否对公司管理层稳定造成影响。

核查要点及处理方式

*
确认公司核心决策人员是否尚在公司;

*
根据所有高管在公司分管的业务进行分析,获取高管离职的原因;

*
新高管或董事在能力、经验及适当性方面是否符合要求;根据上述综合判断离职高管是否对公司经营造成影响。

*
近三年分众传媒的高级管理人员比较稳定,主要为江南春和刘杰良,以及于2014年8月加入分众传媒的沈杰;2015年5月21日至今,虽然江南春根据分众传媒发展战略的需要不再担任总经理,但是接任总经理的为始终担任高级管理人员的刘杰良,因此,分众传媒的高级管理人员保持了稳定性。(分众传媒)

4、红筹结构搭建、存续、拆除的合规性

(1)股权清晰、稳定、无纠纷

红筹设立、存续(变更)阶段

主要关注点

*
红筹架构的设立、离岸公司层面的历次股权变动的事实情况、定价依据、交易背景、股东出资来源、对价支付情况等均为关注要点。

核查要点及处理方式

*
核查方面包括股权变动的法律程序是否完备、对价是否支付、股权变动的定价依据和估值基础、股权变动的合理性解释等。

*
离岸公司的公司法制度和中国公司法制度存在较大差异,在资本缴纳、股份发行、股份转让和股份增发、股东会和董事会公司治理制度等方面都和中国公司法制度存在较大差异,证监会在核查中一方面充分理解和尊重当地法律制度与中国法律制度的差异,另一方面也要求离岸公司所在地律师对股权变动行为是否符合离岸公司所在地法律法规和公司章程的问题发表明确意见。

私有化、红筹拆除阶段

主要关注点

*
境外私有化是否存在争议。

*
红筹拆除交易是否真实,交易过程是否合法有效,有无争议。

核查要点及处理方式

*
核查内容包括股东是否就红筹架构拆除明确表示同意,退出股东是否自愿,股权变动程序是否合法有效,对价是否支付完毕等。

*
证监会并没有刻板地要求红筹架构拆除前和红筹架构拆除后的各股东股权比例一定要一致,而是采取充分尊重历史事实和商业实质的原则,侧重的是要求中介机构核查要到位并充分说明红筹架构拆除前和拆除后存在持股比例差异的原因,这里不仅包括法律程序是否完备,而且包括股权变动的估值基础及商业上的合理性说明,股权变动的合理性解释。

*
通过这些方面的核查,确保红筹架构拆除过程中不存在损害部分股东权益情况或有未披露的代持或其他利益安排情况。

境外期权处理、境内股权激励

主要关注点

*
境外上市公司一般在离岸公司会设立员工期权以进行员工激励,需要核查其授予、变更、终止中的各处理事项的完备性、合法性、稳定性和无争议性。

*
在回归国内层面后,原境外的期权在国内层面是否平移到境内以股权形式体现。需要核查境内股权激励的合规性、稳定性、无争议性。

核查要点及处理方式

*
核查内容包括境外离岸公司层面期权授予、变更和终止的法律程序是否完备及合法、期权授予和期权收回的定价依据及和企业公允价值差异的财务处理、中介机构的核查程序是否到位等。

*
因离岸公司法律制度和中国法律制度的差异,很多创业公司在离岸公司层面期权发放人数超过200人,因国内法律制度要求在回归国内层面持股后需要将持股人数降至200人以下,这方面的核查事项包括离职员工期权清理和现金补偿员工清理的合法性问题,清理过程中是否涉及纠纷问题、中介机构的真实性核查是否到位问题等。

*
境外期权授予对象和回归国内后境内持股主体的身份核查,是否存在未披露的代持或其他利益安排等问题。

*
境内股权激励程序是否合法及相应财务处理原则等。

*
在私有化退市前,根据董事会的授权批准,
Qihoo360通过2006员工股票期权计划与2011员工股票期权计划向高管、员工和顾问发放限制性股票及股票期权。2016年7月,作为
Qihoo360私有化安排的部分,2006股份计划和2011股份计划在私有化完成时全部停止执行。在国内A股上市后,符合法律法规并履行所适用的公告、备案或审批手续的前提下,公司根据战略规划建立并实施员工持股计划、股权激励等长效激励措施,员工有权加入上述激励措施。(360)

*
2015年12月发行人实际控制人控股主体G&CII(群云)将其根据 New WuXi(新无锡生命科学控股)董事会批准所持部分
New WuXi
(新无锡生命科学控股)股份作为权益工具无偿授予部分员工,以2.84美元/普通股作为股权激励价格,并确认股份支付。未按退市回购价格作为支付价格,与市场转让价格存在较大差异。说明:(1)该项股份支付的计算方法,是否一次性摊销,相关会计处理是否符合企业会计准则的规定;(2)股份支付定价的公允性,未按退市回购价格定价的原因及合理性;(3)如按退市回购价格定价,股份支付金额差异对发行人利润影响。(药明康德)

(2)外汇合规性

主要关注点

*
创始人在红筹搭建时的外汇登记(特殊目的公司外汇登记问题);

*
境外融资资金汇回和结汇(对境内运营实体资金支持的方式和途径);

*
红筹拆除时的外汇手续。

核查要点及处理方式

*
红筹搭建时的合规问题,包括创始人的37号文登记情况、中国居民境外投资的程序合法性问题、是否涉及违反外汇规定的资金出境问题、外商投资企业外汇登记中是否存在虛假陈述等违规问题及外汇登记是否完备问题;

*
境外融资资金汇回和结汇的问题,包括境外融资总金额的披露、融资资金中有多少资金汇回境内、以什么方式汇回境内、结汇的程序是否合法等问题;

*
红筹架构拆除时的合规性问题,包括境外持股瑕疵股东的补登记问题、创始人的37号文注销登记问题、WOFE的外汇注销登记问题;在涉及员工期权的情况下,非上市公司中是否有员工行权的问题,上市公司的员工激励是否履行7号文的登记问题、员工行权的资金来源问题、员工收益实现的资金汇回问题等。

(3)税务合规性

主要关注点

*
税务问题的合规性核查也是证监会在审核中的重点关注问题。红筹回归中的主要税务问题包括:(1)股东在国内层面落地时的纳税问题、(2)中国纳税居民从境外层面退出就其全球所得缴纳的个人所得税问题、(3)外国纳税居民就股权转让或收益履行的所在国纳税义务、(4)非中国居民企业就其境外股权变动涉及的税法7号公告申报义务履行问题、(5)员工期权行权或收益实现时的纳税问题等。

核查要点及处理方式

*
红筹架构的搭建属于资金投入,由于未产生收益,因此当事人不需缴税;

*
红筹架构解除阶段,原境外上市主体将境内WFOE的股权转让给其他投资人时获得的股杈转让收益,根据《企业所得税法》应当缴税所得税;《企业所得税法实施条例》第91条规定,原境外上市主体股权转让所得按10%征收企业所得税,《企业所得税法实施条例》第37条,企业所得税实行源泉扣缴;

*
红筹架构解除阶段,若创始人在解除过程中取得收益的,同样应根据《个人所得税法》缴纳应纳税所得额的20%作为个人所得税;

*
需注意2017年新的《关于非居民企业所得税源泉扣缴有关问题的公告》(2017年第37号)的适用性问题。

5、生产经营合法性问题

(1)资质证照取得、维持的合规性

主要关注点

*
曾境外上市的企业,业务上多为TMT等国家行业管制领域,该等领域一般会有外资限制或特殊要求,在境外上市公司私有化、拆红筹并境内借壳的过程中,该等资质是否依法有效的取得维持,是常规监管关注重点。

核查要点及处理方式

*
根据公司业务必须取得业务资质,核查其资质取得及维持的法规要求,并根据公司私有化到境内借壳每一步的状态,核对是否均满足该等要求;

*
如中间步骤未满足要求,需要访谈主管机关取得其认可和谅解;如现状和借壳后未满足要求,需要相应修改主体或交易结构。

(2)生产经营过程的合规性

主要关注点

*
除具有必要的资质证照外,境外上市公司的业务多为行业发展迅速,监管规则变化较快,同时又易受公众关注的领域,因此公司重要业务的产品及相应生产经营过程的合规性亦为监管关注重点事项。

*
生产经营的合规性核查,既包括境外上市后的生产经营合规性核查,又包括红筹拆除后的生产经营合规性核查。

核查要点及处理方式

*
参照公司重要业务所涉相关监管规定,与公司实际业务流程进行逐条比对;

*
如出现不合规的情况,需进行整改;

*
尤其在出现不合规的情况时,取得主管机关的认可和谅解。

(3)有无重大违法违规

主要关注点

*
有无重大违法违规事项是重大资产重组和IPO时均关注的常规问题。在私有化后境内借壳过程中尤其受到关注。

核查要点及处理方式

*
核查公司的业务经营过程是否符合行业规定;如出现不合规情况,核查是否已整改;

*
核查公司报告期内是否受到行政处罚;如出现处罚情况,核查是否已整改;

*
对公司业务主管机关进行访谈,确认报告期内公司生产经营的合规性;如出现处罚情况,沟通确认该等处罚是否属于重大行政处罚。如确属于重大行政处罚,需要相应调整交易结构或变更报告期。

*
报告期内三六零及其控制的企业共受到25项行政处罚,涉及违反《反不正当竞争法》、《网络游戏管理暂行办法》、《互联网文化管理暂行办法》相关规定,需补充核查和披露:认定上述违法行为不构成重大违法的理由,行政处罚事项对交易完成后上市公司的影响,本次交易是否违反《首次公开发行股票并上市管理办法》第十八条等相关规定。(360)

6、其他法律问题

——减少关联交易、避免同业竟争问题;

——借壳上市后上市公司社会公众股分布问题;

——私有化退市估值与境内借壳上市估值的差异问题;

——IP和重大诉讼问题;

——标的公司股东穿透200人问题(备案基金和资管不穿透、标的公司持股专项SPV穿透、停牌前6个月及停牌期内直接或间接现金增资入股的股东穿透);

——标的公司股东之间关联关系或一致行动关系;

——最近一期末无形资产(扣除土地使用权、水面养殖权和采矿权等后)占净资产的比例不高于20%问题(+商誉);

——与上市公司体内资产出售或置换有关债权人同意、职工代表大会审议(提前划转打包交割股权安排)、控股子公司少数股东放弃优先购买权。

五、与境外私有化上市公司借壳上市可比的A股公司跨境交易类型

(略)

第三章
重大资产重组财务报表编制需关注的问题

普华永道

——并购重组时间紧、任务重。

——上市公司的并购重组时间表受制于停牌时间和财务信息有效期的双重制约,留给财务人员和审计师的时间非常有限,提前应对关键财务会计问题至关重要!

——并购重组中标的资产的财务信息准备

上市公司进行并购重组,需要提供目标公司符合以下准则和规则的财务信息:

*
中国企业会计准则;

*
《公开发行证券的公司信息披露编报规则第15号——财务报告的一般规定》;

*
《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第26号——上市公司重大资产重组》(“按照与上市公司相同的会计制度和会计政策编制”)。

*
海外收购注意:2018.1.1新收入准则和新金融工具准则开始执行。

——并购重组中的主要会计问题:

一、企业合并

二、股份支付

三、或有对价

一、企业合并

1、企业合并的类型和控制的定义

*
非同一控制要求的评估工作量大;

*
非同一控制对交易完成后的损益影响大;

*
非同一控制会产生商誉;

*
同一控制能够将控制前的利润表并表,但是净利润作为非经常性损益扣除。

2、被收购企业的可辨认资产以及商誉的确认(非同一控制下的企业合并)

——并购重组的其中一个共同点就是很多被购买企业净资产有很大的评估增值,特别是并购方越来越倾向于追逐技术、品牌和客户资源,无形资产增值突出。

——什么叫可辨认净资产呢?

符合条件应当单独予以确认的被购买方各项可辨认资产、负债及或有负债,就是可辨认净资产了,不仅限于被购买方原已确认的资产和负债,也包括被购买方原来没有确认的无形资产和或有负债。

——对于在企业合并中取得的无形资产,关键要看其是否满足可辨认性标准,公允价值能够可靠计量的情况下,应区别于商誉单独确认的无形资产,一般包括但不限于:品牌、商标、版权、特许经营权、合同权益、专利技术和专有技术、客户关系、准入限制行业的经营执照、正在进行的研究和开发项目、其他。

二、股份支付

——股份支付,是指企业为获取职工和其他方提供服务或货物而授子权益工具或者承担权益工具为基础确定的负债的交易。

指导原则:

*
职工和其他方提供用以换取股权激励的服务或货物后,企业应该将相关股权支付确认为损表中的费用。

*
股权激励费用划分为权益类激励及负债类激励。

准则规定:

*
《企业会计准则第11号——股份支付》及其应用指南

*
企业会计准则讲解

*
《企业会计准则解释第3号》及《企业会计准则解释第4号》

——依据中国证监会于2014年04月18日关于对上市公司并购重组标的资产股权激励认定及相关会计处理的问题与解答,在并购过程中应:

*
按会计准则等有关规定判断标的资产发生的相关股权变动行为是否构成股权激励;

*
如确已构成股权激励,则应按有关规定进行会计处理;

*
依照准则,股权激励费用应当计入费用。

——被收购方原有股权激励安排

——在并购重组交易中,对员工股权激励方案调整的会计处理

三、或有对价

某些情况下,合并各方可能在合并协议中约定,根据未来一项或多项或有事项的发生,购买方通过发行额外证券、支付额外现金或其他资产等方式追加合并对价,或者要求返还之前已经支付的对价。

——企业会计准则讲解2010第二十一章第三节

思考:

交易对价为5,000万元,同时,双方约定:

(i)如果未来两年C公司经审计净利润超过合同约定的金额,A按照合同约定的方法计算并支付B额外的对价。

(ii)C公司是一项未决诉讼的被告,原告提出500万元赔偿要求。B承诺根据判决结果给予A补偿,补偿金额不超过300万元。

(iii)B是C公司的CEO。如果未来一年C公司新合同达到一定金额,A按照新合同额的10%支付B现金。若B在一年期结束前离职,则无权获取该现金。

以上或有支付是否构成或有对价?

购买方应当将合并协议约定的或有对价作为企业合并转移对价的一部分,按照其在购买日的公允价值计入企业合并成本。

——企业会计准则讲解2010第二十一章第三节

第四章
跨境并购的主要交易模式及融资结构

中信证券

一、跨境并购概览

(略)

二、交易结构与融资方案设计

1、交易结构与融资方案概览

融资结构的组成部分:

*股权性质融资

*夹层融资(或有)

*债权性质融资

股权性质融资主要包括:

*发行股份

*境内外基金

夹层融资主要包括:

*优先股

*可转债

*可交债

债权性质融资主要包括:

*并购贷款:

*标的承担还款义务的贷款

*收购主体承担还款义务的货款

过桥性质融资:

*过桥贷款

*股权类过桥融资

2、与A股上市公司资本运作形成闭环

交易结构与融资方案设计的核心问题是如何与A股上市公司资本运作形成闭环

境内外资本市场具有较大的估值差异:目前A股上市公司市盈率中位数在40-50倍左右,境外上市公司市盈率中位数为10-15倍之间,预计未来相当长一段时间内,境内外估值差异依然存在;利用A股上市公司的估值优势开展跨境并购有利于节约并购成本,提升并购效率。

跨境并购对上市公司价值的提升:收购优质的海外经营性资产,可以进一步提升上市公司的经营能力与盈利能力,为上市公司提供发展的新动能;因此A股上市公司或其关联方公告跨境并购一般会对股价起到较明显的提升作用。

合理设计交易方案,与A股上市公司资本运作形成闭环:由于A股上市公司直接跨境换股收购境外资产目前还有较多的限制因素(商务部门审批的不确定性、与卖方时间表的衔接、外国投资者是否符合战投条件、股份锁定期等),因此需要合理选择交易主体、搭建交易结构,设计融资方案,最终与A股上市公司资本运作形成闭环。

资料来源:Wind,市盈率取每年12月31日中位数。

资料来源:Bloomberg,完成口径

三、跨境并购的操作案例

(略)

第五章
跨境并购的税务安排

一、跨境并购税务考量及税务法规更新

企业并购的主要税务考量

跨境并购税务法规更新

二、跨境并购交易架构的重要性

跨境并购交易架构的重要性

跨境并购架构税务着眼点

跨境并购交易架构的重要性

融资架构安排及主要税务关注点

三、跨境并购税务尽职调查

——税务尽职调查的重点关注点

——税务尽职调查发现问题的解决方法

税务尽职调查发现问题,根据交易的不同阶段,主要解决方法可以分为:

思考:如何在尽职调查报告中对发现的风险提出适当的建议?

可供参考的问题:

*买方是谁?

*该税务风险是否可以量化?

*风险大小以及发生的可能性?

*谁来对该风险提供保护?

*哪种机制对防范该风险最为适合?

——税务尽职调查中发现的税务风险事项如何获得足够保护?

1、某标的公司正在被某国税务机关进行某一税务事项的税务稽查。卖方在SPA中对税务稽查事项进行了披露,并预期税务稽查将在3个月内结束,预计的结案金额和税务机关存在分歧。作为买方应该如何处理?

2、买家在税务尽职调查中发现,一旦买方收购卖方持有标的公司的股权,标的公司将被某国税务机关要求在当地缴纳6,000万美金的税款。作为买方应该如何处理?

3、某公司A从上一手的卖家手中收购目标公司的股权,SPA签订的税务免责条款仅为3个月。3个月后,其他投资者希望增资入股目标公司,并要求A公司提供1年的免责条款。

 

此文转载自新浪博客,出处于原文地址: 证券业协会保荐代表人培训纪要


 

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