国浩视点|以两则案例为基础看执行事务合伙人失职时,LP的诉讼策略

国浩视点|以两则案例为基础看执行事务合伙人失职时,LP的诉讼策略

一、问题的提出
随着经济的发展,我国高净值人群规模迅速扩大,个人财富管理需求随之增长,为私募基金行业的发展带来了巨大的机遇和动力,私募基金已然成为我国资本市场的重要组成部分。

伴随着私募基金的爆发式增长,各种风险与问题也在不断暴露,私募机构“跑路”的消息层出不穷,投资者维权事件屡屡爆发。根据中国证券投资基金业协会公示的信息,截至2018年7月2日,失联私募管理人有157家、异常私募管理人有3788家,这些失联、异常情形往往牵涉管理人的失职,其背后通常又隐藏着大量的投资项目失败、资金兑付困难、管理人“跑路”、债权债务无人处置等问题,进而严重影响投资者的权益,但投资者囿于其有限合伙人的身份,无法直接介入私募基金的管理,造成了有限合伙人维权的困境。基于迫切的维权需求,处于困境中的有限合伙人往往走上传统且较为激进的“维权之路”,成为影响和谐社会建设的风险因素之一。

在严控金融风险的监管政策下,私募基金行业的风险控制不容忽视,进而,当出现管理人“跑路”、债权债务无人处置等私募基金管理人失职的情形时,LP可以选择何种诉讼策略就成为具有现实意义的研究议题,笔者将结合案例对此进行简要分析。

二、诉讼策略之一:派生诉讼
《合伙企业法》第六十八条规定:“有限合伙人不执行合伙事务,不得对外代表有限合伙企业。有限合伙人的下列行为,不视为执行合伙事务:……(七)执行事务合伙人怠于行使权利时,督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼”。根据本条规定,LP在执行事务合伙人怠于行使权利时,有权为了合伙企业的利益,以自己的名义提起诉讼,即为派生诉讼。

我国首例LP派生诉讼胜诉案件为“焦建、刘强等与安徽瑞智房地产开发有限公司金融借款合同纠纷案”(以下称“安徽瑞智案”),该案历经安徽省高级人民法院一审【案号:(2015)皖民二初字第00005号】、最高人民法院二审【案号:(2016)最高法民终756号】,以下将结合最高人民法院关于安徽瑞智案的判决,分析LP派生诉讼的要件。

(一)
安徽瑞智案案情简介
被上诉人(一审原告)焦建、刘强、李春红为第三人北京和信恒轩投资中心(有限合伙)(执行事务合伙人为和信联合资本管理有限公司)的有限合伙人,北京和信恒轩投资中心(有限合伙)通过第三人上海浦东发展银行股份有限公司淮南支行向上诉人(一审被告)安徽瑞智房地产开发有限公司发放了一笔委托贷款。贷款期限届满后,安徽瑞智房地产开发有限公司未按约偿还借款本金及利息,北京和信恒轩投资中心(有限合伙)也一直未通过诉讼或仲裁等方式向其主张权利,焦建、刘强、李春红遂以北京和信恒轩投资中心(有限合伙)、和信联合资本管理有限公司怠于主张债权为由诉至安徽省高级人民法院,请求判令安徽瑞智房地产开发有限公司向北京和信恒轩投资中心(有限合伙)归还贷款本息,并获得了安徽省高级人民法院的支持。安徽瑞智房地产开发有限公司不服一审判决,向最高人民法院提出上诉,请求撤销一审判决并驳回焦建、刘强、李春红的诉讼请求。最高人民法院经审理,判决驳回上诉,维持原判。

最高人民法院在判决书中指出,本案争议的焦点包括:1.和信联合资本管理有限公司作为执行事务合伙人是否怠于行使权利;2.焦建、刘强、李春红能否代表北京和信恒轩投资中心(有限合伙)提起诉讼。

针对焦点一,最高人民法院认为,案涉委托贷款到期后不提起诉讼或仲裁,即为怠于行使权利。

针对焦点二,最高人民法院认为,焦建、刘强、李春红与北京和信恒轩投资中心(有限合伙)的关系,并非债权人与债务人的关系,而是有限合伙人与合伙企业的关系。《合伙企业法》第六十八条第二款第七项规定,执行事务合伙人怠于行使权利时,有限合伙人督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼,不视为执行合伙事务。该条款赋予了合伙企业的有限合伙人以自己的名义代表合伙企业提起诉讼的权利,且并未限定其在个人出资额范围内提出诉讼请求,只要满足以合伙企业的利益为目的这一要求即可,合伙协议也并未要求全体有限合伙人一致同意才能提起诉讼。焦建、刘强、李春红代表北京和信恒轩投资中心(有限合伙)提起诉讼,既符合合伙协议的约定,又不违反《合伙企业法》的规定。

(二)
派生诉讼的要件
1.
主体要件:LP以自己的名义提出
派生诉讼应由LP作为原告提出,在存在多个LP的情况下,《合伙企业法》并未规定需要取得全体LP的一致同意方可提起诉讼,笔者认为每一名LP均有权单独提起派生诉讼。在安徽瑞智案中,有限合伙人焦建、刘强、李春红系以自己的名义(即作为原告)提起诉讼,最高人民法院亦在判决中指出其代表合伙企业提起诉讼未违反《合伙企业法》的规定。此外,最高人民法院在(2016)最高法民辖终94号案的管辖裁定书中指出,信达公司(注:LP)在融实投资(注:有限合伙企业)和信瑞基金(注:执行事务合伙人)未能及时主张债权并依法收回贷款的情况下,以自己名义向债务人提起诉讼符合法律规定,其主体身份不应当按照融实投资对待。天津市武清区人民法院在(2016)津0114民初9707号案的裁定书中指出,原告起诉请求被告威海公司向第三人锦秋投资中心偿还借款的依据是威海公司与锦秋投资中心签订的《借款合同》,原告其以自己的名义提起诉讼的依据是作为锦秋投资中心的有限合伙人,而原告并未能真正成为锦秋投资中心的有限合伙人,故其以自己的名义为锦秋投资中心的权益提起本案的诉讼无据可依。

鉴于LP的身份是派生诉讼的核心主体要件,在整个诉讼过程中(自提起诉讼自生效判决作出之日的整个期间),原告都应当拥有LP的身份,方才具备派生诉讼的主体资格。诉讼过程中,一旦LP出现退伙或转让全部出资额的情形,其将相应丧失派生诉讼的诉讼主体资格,亦将会被法院裁定驳回起诉。

审判实践中,为方便法院查明案件事实,通常会将有限合伙企业列为第三人。在安徽瑞智案中,合伙企业北京和信恒轩投资中心(有限合伙)即作为第三人参加诉讼。
2.
实质要件:执行事务合伙人怠于行使权利
《合伙企业法》仅将“执行事务合伙人怠于行使权利”作为LP提起派生诉讼的要件,但并未明确规定何为“执行事务合伙人怠于行使权利”,以及如何认定“执行事务合伙人怠于行使权利”。司法实践中,LP提起派生诉讼的案件并不多见,因此,实务中尚未形成相对普适的判断标准。

根据笔者检索的相关案例,执行事务合伙人是否通过诉讼或仲裁的方式来维护合伙企业的权益,通常被作为认定执行事务合伙人是否怠于行使权利的标准。在安徽瑞智案中,最高人民法院在判决中直接指出,和信联合资本管理有限公司作为执行事务合伙人,在案涉委托贷款到期后不提起诉讼或仲裁,即为怠于行使权利。陕西省高级人民法院在(2015)陕民二初字第00012号案(以下称“世欣荣和案”)的判决(注:最高人民法院在本案二审中予以维持)中指出,世欣荣和公司(注:LP)在认为合伙企业东方高圣的权利被侵犯时,已经就相关问题向东方高圣及执行事务合伙人发函催告,要求东方高圣向人民法院提起民事诉讼,维护东方高圣的民事权利,东方高圣虽予以响应,但未依法提起民事诉讼,世欣荣和公司遂选择以自己的名义提起诉讼并无不妥,符合法律规定。

笔者认为,考虑到LP不执行合伙事务的现实,其在举证证明执行事务合伙人是否通过诉讼或仲裁以外的方式维护合伙企业的权益时通常存在实际困难,而上述标准相对客观明确,能够用以直观判断执行事务合伙人是否怠于行使权利。笔者亦认为,基于实质重于形式的考量,上述标准并非唯一判断标准,执行事务合伙人若消极作为(即不当行使权利),未尽职责,亦属于“怠于行使权利”,例如与债务方达成明显损害合伙企业利益的协议、虽提起诉讼/仲裁但未派员出庭等。

在安徽瑞智案中,最高人民法院认定执行事务合伙人怠于行使权利的情形包括:(1)
案涉委托贷款到期后不提起诉讼或仲裁;(2) 未与安徽瑞智房地产开发有限公司达成任何保障有限合伙债权尽快实现的协议;(3)
明知本案一审诉讼却不积极应诉;(4)
在安徽瑞智房地产开发有限公司再次违约的情况下,依然未主动参加一审诉讼或以另行提起诉讼或仲裁的方式向安徽瑞智房地产开发有限公司主张权利,而是被动地应安徽瑞智房地产开发有限公司的请求,出具相关文件,同意有步骤的解除对安徽瑞智房地产开发有限公司抵押物的抵押权,放任安徽瑞智房地产开发有限公司一再拖延到期债务。

3.
目的要件:为了有限合伙企业的利益
《合伙企业法》将LP派生诉讼的目的限定为“为了本企业的利益”,通俗而言,即LP在提出派生诉讼时,其诉讼请求之受益主体应为有限合伙企业,而不能要求债务方直接向LP自身履行义务。

在安徽瑞智案中,LP的诉讼请求即为判令安徽瑞智房地产开发有限公司向北京和信恒轩投资中心(有限合伙)归还贷款本息,该请求亦获得安徽省高级人民法院及最高人民法院的支持。在世欣荣和案中,LP的诉讼请求为判令被告向有限合伙企业返还认购款及赔偿损失。广州市中级人民法院在(2017)粤01民终3847号案的判决书中指出,辛军(注:LP)认为普通合伙人上海清科公司怠于行使权利,故以自己名义提起本案诉讼,但其诉请要求广州国采公司(注:有限合伙企业的债务方)向其偿还借款本息,以及要求对拍卖、变卖广州环博公司(注:有限合伙企业的债务方)的抵押物的价款优先受偿,并非为了有限合伙企业的利益,而是出于保护其自身的投资利益的目的,不符合《合伙企业法》第六十八条第二款第(七)项的规定。

(三)
股东派生诉讼对LP派生诉讼的参考意义
虽然安徽瑞智案被称为首例LP派生诉讼案件,但公司股东派生诉讼案件的发展要相对成熟一些。根据我国现行《公司法》第一百五十一条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(四)》第二十四条至第二十六条,股东提起派生诉讼要件包括:1.
适格股东;2. 他人损害公司利益;3. 前置程序;4. 为公司利益,即胜诉利益归属公司。

对比安徽瑞智案展现出的LP派生诉讼和公司股东派生诉讼,可以看出二者有很多的共同点,前者也有明显的在借用后者理论的痕迹,股东派生诉讼的四个要件在安徽瑞智案中均有所展现。笔者认为,在一些细节问题上,股东派生诉讼的规则仍然可以为LP派生诉讼提供一些参考。

如股东派生诉讼要求的前置程序是否也适用于LP派生诉讼。起诉股东向公司特定管理人员履行书面请求程序,只有在股东的书面请求被拒绝(明示或默示)后,股东方可以自己名义提起诉讼。这一程序的目的在于防止股东滥用权利,也防止股东突破股东和公司的独立人格。笔者认为这一前置程序的规定应当在LP派生诉讼中同样适用,否则LP就有可能超越执行事务合伙人或者合伙企业本身滥用权利。安徽瑞智案与上述世欣荣和案中,虽然法院未直接写明这一程序为必须,但在事实部分也特意予以了查明,确认LP均于起诉前向执行事务合伙人发出了催告函或通知。

有人担心如果执行事务合伙人跑路、倒闭、被采取刑事强制措施,这种前置程序会阻碍LP的诉讼维权。在股东派生诉讼的实践案件中,对于公司机构设置特殊导致前置程序没有意义【(2013)绍商初字第278号案,该案中公司仅有两名股东且分别担任公司执行董事和唯一监事】、公司机构和股东发生重大变动导致无法履行前置程序【(2014)沪二中民四(商)终字S543号案】的情形,法院均认可了股东的起诉资格。也就是说,在股东派生诉讼中,股东是否履行前置程序亦遵循实质重于形式的原则,在股东因客观原因无法履行前置程序时,这一要件是允许变通的。从根源上看,也是为了能够放松对股东派生诉讼的过度限制,在公司利益受损之时,为股东维护公司利益提供一条合理、合法、可行的通道。放之合伙企业的同类问题,秉承的也当是同样的原则和司法精神,不能在执行事务合伙人客观无法联系的情况下,对LP派生诉讼提出过分苛刻的要求。

再如程序上的管辖问题、公司诉讼地位/有限合伙企业诉讼地位问题、原告诉讼成本的保障问题等,股东派生诉讼的相关规则都可以在LP派生诉讼案件中予以参考适用。

三、诉讼策略之二:代位权诉讼
《合同法》第七十三条规定,因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。根据本条规定,LP若对有限合伙企业享有到期债权,在执行事务合伙人失职导致有限合伙企业怠于行使其到期债权时,有权为了自己的利益,直接以自己的名义提起诉讼,要求有限合伙企业的债务人(以下称“次债务人”)向其自身偿还债务,即为代位权诉讼。

下文将结合河北省高级人民法院审理的“信达投资有限公司与河北融投置业有限公司、兴业银行股份有限公司石家庄分行等合伙协议纠纷、债权人代位权纠纷案”(以下称“信达投资案”),分析LP代位权诉讼的要件。
(一)
信达投资案案情简介
原告信达投资有限公司被告石家庄融实投资中心(有限合伙)(执行事务合伙人为信瑞(北京)股权投资基金管理有限公司,同为本案被告)的有限合伙人,原告签署之《入伙协议》《合伙协议》约定:“(原告)承诺向合伙企业认缴出资2亿元……认缴出资的有限合伙人预期年化收益率为13%……本合伙企业的投资期限为两年……每个有限合伙人的出资,投资期限届满自投资款及收益到达合伙企业账户至向全体合伙人分配完毕期间,按照同期银行活期存款利率计算利息,税后归该有限合伙人所有,会同当期投资收益一起分配给该有限合伙人”。被告河北融投担保集团有限公司向信达投资有限公司出具《担保函》,载明:“……我公司承诺为贵公司取得《入伙协议》及《合伙协议》约定的2亿元认缴投资额返还及年化13%的投资收益提供连带责任保证。保证期限为《入伙协议》约定的资金使用期限届满之日起两年……”。石家庄融实投资中心(有限合伙)认可依据《入伙协议》《合伙协议》,其对信达投资有限公司的欠款为本金2亿元及相应投资收益。

石家庄融实投资中心(有限合伙)通过被告兴业银行股份有限公司石家庄分行,向被告河北融投置业有限公司发放委托贷款2.5亿元。贷款到期后,河北融投置业有限公司未归还本金及相应利息。《合伙协议》约定的投资期限届满后,石家庄融实投资中心(有限合伙)未向信达投资有限公司给付投资款及投资收益。信达投资有限公司遂诉请判令河北融投置业有限公司偿还信达投资有限公司于石家庄融实投资中心(有限合伙)的借款本金及利息,河北融投担保集团有限公司对石家庄融实投资中心(有限合伙)向信达投资有限公司返还2亿元的认缴投资额和投资收益承担连带保证担保责任。河北省高级人民法院经审理,判决河北融投置业有限公司偿还信达投资有限公司的本金2亿元及投资收益(以石家庄融实投资中心(有限合伙)对河北融投置业有限公司的应收债权为限),河北融投担保集团有限公司就前述石家庄融实投资中心(有限合伙)对信达投资有限公司的欠款承担连带清偿责任。

河北省高级人民法院在判决书中指出,本案争议的焦点问题之一为信达投资有限公司能否要求河北融投置业有限公司直接向其归还欠款。

针对上述焦点问题,河北省高级人民法院认为,《入伙协议》《合伙协议》的内容符合《合伙企业法》的规定,信达投资有限公司的诉讼请求具有法律和合同依据,且石家庄融实投资中心(有限合伙)认可信达投资有限公司向其主张的债权,因此,信达投资有限公司对石家庄融实投资中心(有限合伙)享有合法的到期债权。石家庄融实投资中心(有限合伙)对河北融投置业有限公司享有合法到期债权,石家庄融实投资中心(有限合伙)、信瑞(北京)股权投资基金管理有限公司并未就此债权提起诉讼或仲裁,且石家庄融实投资中心(有限合伙)表示已无其他财产可用于归还对信达投资有限公司的债务,故,石家庄融实投资中心(有限合伙)、信瑞(北京)股权投资基金管理有限公司怠于向河北融投置业有限公司主张欠款的行为,已对信达投资有限公司的合法利益造成侵害。因此,信达投资有限公司要求河北融投置业有限公司直接向其归还欠款的主张,符合《合同法》第七十三条的规定。

(二)
代位权诉讼的要件
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十一条明确规定:“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼,应当符合下列条件:(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”根据前述规定,LP提起代位权诉讼,必须满足如下要件:

1.
LP对有限合伙企业享有合法债权
站在LP自身的角度,其需对有限合伙企业享有合法债权,方有可能提起代位权诉讼。

根据《合伙企业法》的规定,合伙人的出资为合伙企业的财产,合伙人在合伙企业清算前,不得请求分割合伙企业的财产。通常情况下,在有限合伙企业存续期间,LP对有限合伙企业的出资款属于投资,而非借款,因此,不能将此项权益认定为LP对合伙企业享有合法债权,这导致LP因无法满足“对有限合伙企业享有合法债权”的要件,而不具备提起代位权诉讼的权利基础。例如,梅州市中级人民法院在(2016)粤14民终649号案的裁定书中指出,李子敏(注:LP)的出资,应为广州建泓恒达投资合伙企业的财产,在广州建泓恒达投资合伙企业未进行清算前,李子敏不得分割合伙企业的财产,故其以自己的名义向人民法院提起债权人代位权诉讼,应属诉讼主体不适格。

但是,在实践中,有限合伙企业需要向LP承担还本付息责任的情形屡见不鲜。笔者认为,当有限合伙企业对LP负有还本付息责任时,LP即对有限合伙企业享有合法债权。根据笔者检索的相关案例,法院认定有限合伙企业对LP负有还本付息责任的情形有如下两种:

第一,名为合伙,实为借贷。在此种情况下,LP对有限合伙企业的出资款属于借款,而非投资,LP据此享有合法债权。在判断是否属于此种情形时,可以参考如下标准:(1)
有限合伙企业是否向LP作出了还本付息的承诺?例如,重庆市江北区人民法院在(2016)渝0105民初8268号案的判决书中指出,合伙协议约定的收益系固定收益,缺乏共同承担基金经营风险的意思表示,本质上是资金借用行为,双方之间的法律关系名为合伙,实为借贷;北京市怀柔区人民法院在(2016)京0116民初5463号案的判决书中指出,合伙协议约定LP享受固定收益,不承担企业风险,该合伙协议名为合伙实为借贷。(2)
LP是否为经工商登记的合伙人?例如,昆明市官渡区人民法院在(2016)云0111民初6783号案的判决书中指出,原告并未签订合伙协议,也未作为合伙人登记入册,被告主张其与原告之间所形成的合伙法律关系缺乏事实依据;深圳市福田区人民法院在(2016)粤0304民初6247号案的判决书中指出,原告并未登记为有限合伙企业的合伙人,亦可印证本案法律关系实质并非合伙合同的事实。(3)LP是否为合格投资者?例如,在北京市朝阳区人民法院审理之(2017)京0105民初11255号案中,原告不具备私募基金合格投资者的条件的情形是判断本案“名为合伙、实为借贷”的依据之一。

第二,有限合伙企业未按约向LP兑付投资本金及收益。例如,上海市静安区人民法院在(2015)静民二(商)初字第492号案的判决书中指出,原告已登记在被告的合伙人名单中,合伙协议约定“全体合伙人之认缴出资总额不超过人民币80,000,000元,存续期12个月,项目方视具体情形可提前6个月或最多可延后6个月结束;收益分配的前提是,合伙企业存续期结束后,或经合伙人会议决定的更早时间,在扣除管理费后分配收益(包括红利和利息),在出售或以其他方式处置项目投资,收到出售收入后,尽快将回收的本金和收益派发给合伙人;利润按各方认缴的出资比例分配;合伙企业的收益应支付基金费用,合伙企业的收益应分配给各合伙人直至各合伙人收回出资本金,再按税前收益年13%(认购金额大于1,000,000元、小于1,900,000元)或14%(认购金额大于2,000,000元),每半年支付利息一次,基金存续期届满利随本清,最后合伙企业的剩余收益作为管理费分配给普通合伙人;所有合伙人按各自认缴的出资比例分担亏损”,该合伙协议系当事人的真实意思表示,合法有效,各合伙人和合伙企业应遵守约定。被告有义务根据合伙协议约定的时间和金额,向作为有限合伙人的原告派发收益,其未在基金项目约定的到期日向原告派发收益构成违约,应当承担违约责任。

在信达投资案中,河北省高级人民法院认为,《入伙协议》《合伙协议》约定:“认缴出资的有限合伙人预期年化收益率为13%……本合伙企业的投资期限为两年……每个有限合伙人的出资,投资期限届满自投资款及收益到达合伙企业账户至向全体合伙人分配完毕期间,按照同期银行活期存款利率计算利息,税后归该有限合伙人所有,会同当期投资收益一起分配给该有限合伙人”,信达投资有限公司对石家庄融实投资中心(有限合伙)享有合法的到期债权。

2.
有限合伙企业怠于行使其到期债权,对LP造成损害
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十三条规定,“债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的”,是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现。

笔者认为,在判断是否满足这一要件时,需要注意以下几点:

第一,只有在有限合伙企业对LP已经陷于履行迟延的情况下,LP才可能产生代位权,若LP对有限合伙企业的债权尚未到期或并不构成迟延履行,则LP的代位权将无法成立。

第二,有限合伙企业只能以诉讼或者仲裁的方式向次债务人主张权利才不构成“怠于行使其到期债权”,其他任何主张权利的方式均属于“怠于行使其到期债权”,例如自行或委托律师以书面方式要求次债务人履行、向行政主管部门投诉等私力救济方式。

第三,“对债权人造成损害”中的损害不同于损害赔偿中的损害,只要有限合伙企业未履行其对LP的债务,使LP的债权未能实现,便可视为对LP造成了损害。

在信达投资案中,河北省高级人民法院认为,石家庄融实投资中心(有限合伙)、信瑞(北京)股权投资基金管理有限公司并未就其对河北融投置业有限公司债权提起诉讼或仲裁,且石家庄融实投资中心(有限合伙)表示已无其他财产可用于归还对信达投资有限公司的债务,故,石家庄融实投资中心(有限合伙)、信瑞(北京)股权投资基金管理有限公司怠于向河北融投置业有限公司主张欠款的行为,已对信达投资有限公司的合法利益造成侵害。

3.
有限合伙企业对次债务人的债权已到期
只有在有限合伙企业对次债务人的债权已到期的情况下,LP才能够对次债务人提起代位权诉讼。

在信达投资案中,石家庄融实投资中心(有限合伙)即对次债务人河北融投置业有限公司享有合法到期债权。

4.
有限合伙企业对次债务人的债权不是专属于有限合伙企业自身的债权
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十二条规定,专属于债务人自身的债权,是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。这些权利通常与债务人的人格权、身份权相关,与债务人的生活密切相关,故对这些债权不能由债权人代位行使。

此外,最高人民法院在《关于深圳发展银行与赛格(香港)有限公司、深圳赛格集团财务公司代位权纠纷一案的请示的复函》(文号:[2005]民四他字第31号)中明确指出,根据目前的法律规定和司法解释,债权人仅可以向人民法院请求以自己名义代位行使债务人具有金钱给付内容的到期债权,且该债权不能是专属于债务人自身的,代位权的范畴不能从债权扩张到所有权。

故此,有限合伙企业对次债务人的债权限定于具有金钱给付内容的到期债权,而不能扩张到所有权或其他权利。

在信达投资案中,石家庄融实投资中心(有限合伙)对次债务人河北融投置业有限公司享有的债权即为委托贷款本金及利息、复利、罚息。

四、关于LP与有限合伙企业关系问题的一点反思
安徽瑞智案中,法院认定了原告的LP地位,使得LP具有了提起派生诉讼的主体条件。信达投资案中,LP之所以能够提起诉讼,不在于其是有限合伙企业的合伙人,而在于其是有限合伙企业的债权人。根据我国的《合伙企业法》,在有限合伙人企业中,有限合伙人以出资为限对合伙企业承担责任,其出资已经成为有限合伙企业的资产。从这一点上来看,如果认定了LP的有限合伙人身份,也就认定了其出资是对有限合伙企业的投资,而非借款,而投资天然需要承担亏损风险。

两案在LP与有限合伙企业关系问题上作出的完全不同并且矛盾的认定反映了我国司法实践对于私募纠纷裁判的混乱。表面看来,法院基于原告诉讼策略的选择,在实体裁判上选择了实质正义的做法,尽可能维护原告的权益;但深究一步,对LP与合伙企业关系的混乱裁判,尤其是倾向于认定LP的出资为债权,会导致LP永远以放贷的心态对待投资,无法真正建立起正确的投资观念,进而,一方面为不法的资金募集者提供了募集空间,另一方面也导致投资失败时投资人习惯于提出不合理不恰当的诉求,这些都是不容忽视的金融风险。

五、结
派生诉讼与代位权诉讼存在较大区别,其中,最重要的区别在于,派生诉讼无法在LP与有限合伙企业的债务方之间产生实体权利义务,其目的在于维护有限合伙企业对其债务方的实体权利,进而在间接层面维护LP的权益;而代位权诉讼能够在LP与次债务人之间产生实体权利义务,其诉讼结果归属于LP,可以在直接层面维护LP的权益。笔者认为,在这个意义上,派生诉讼属于LP的间接救济措施,而代位权诉讼属于LP的直接救济措施。当然,二者之间在管辖权、诉讼请求的限额、诉讼费用承担等方面也存在区别,囿于本文的篇幅,笔者遂不逐一探讨。考虑到我国司法实践更为重视实质正义,LP可以根据自身的实际情况,结合管辖法院过往的司法实践,选择相应的诉讼策略,以期在出现执行事务合伙人失职的困境时,能够有效地维护自身权益。

 婷    
  国浩深圳办公室律师

 跃    
  国浩深圳办公室律师

 

此文转载自新浪博客,出处于原文地址: 国浩视点|以两则案例为基础看执行事务合伙人失职时,LP的诉讼策略

Advertisements